某员工在2010年1月受聘某一家广告公司，任职总经理，并主要负责销售工作。该员工入职后，没有与单位签订书面劳动合同，员工认为单位与其口头约定，每月固定工资为8000元，而单位认为，该员工每月固定工资1500元，然后按照业绩给予提成。单位以现金形式支付工资。单位只支付该员工第一个月工资，从第二个月开始拖欠工资。半年后员工离开了公司，并提出诉讼，要求单位按照每月8000元来计算半年的工资。单位在诉讼中同意给予发给工资，但是认为其在单位工作期间，没有为单位产生业绩，只能按照每月1500元支付拖欠的工资。那么如何来确定员工的工资标准，是本案的争议焦点？（另注明：双方所提供的证据均不足，不能确定员工的工资数额）

【律师分析】

在本案中因为双方没有签订书面劳动合同，对工资进行具体的约定，且第一个月工资是发给的现金，所以确定工资具体数额产生困难。那么在司法实践中应如何来确定呢？

（一）、是否可以考虑以“同工同酬”的标准来确定该员工的工资标准

1、“同工同酬”的含义。在原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第46条第2款规定“本条中的‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬”，据此，确定“同工同酬”应符合三个条件：1、同样的工作内容（岗位）；2、同等量的劳动；3、获得同样的业绩。

2、“同工同酬”适应的原则，是“约定”优于“法定”，没有“约定”从“法定”。按照《劳动合同法》第十八条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；---”从本条可以理解为：第一、有“约定”的从“约定”。如双方签定劳动合同，对劳动报酬进行了明确的“约定”，那么按照“约定”来确定劳动报酬。员工就不能认为，工资与其他同职位的员工相比较太低，或是认为有“就业歧视”，要实行“同工同酬”，其是错误的理解了法律；第二、如“约定”不明，按照“同工同酬”确定工资。如事先没有约定，双方可以重新协商确定，如协商不成的，有集体合同的按照集体合同，如没有集体合同的或是虽然有集体合同但是没有对劳动报酬约定的，可以按照“同工同酬”的标准确定。

3、“同工同酬”实际操作的可行性。本案件，因为双方没有签订书面劳动合同，对工资的约定是不明确的（当然单位也不存在集体合同，也没有协商确定的可能），那么实行“同工同酬”来确定工资是有法律依据的，但是如上述所言，“同工同酬”必须要有可比性，且与比较的对象情况一致，才有可以确定劳动报酬的具体标准。但是本案件的员工是公司的总经理，在本单位没有与其同样职位的员工，所以没有可比性。且实际对“等量的工作和业绩”也很难具体确定。所以本案件适用“同工同酬”也无法操作。
（来自互联网）

（二）、按照“上一年度当地职工社会平均工资”来确定工资标准

《广东省工资支付条例》第八条规定“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。

未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”

本条规定包括以下的几点含义：第一、在双方所签订的劳动合同应约定正常工作时间的工资，且不能低于最低工资标准；第二、如双方没有约定工资的，或是约定不明确的，可以按照上年度职工月平均工资确定；第三、如能够确定实际的工资，且高于上年度职工月平均工资，按照实际工资确定工资。广东省的上述规定，同比于按照“同工同酬”的标准确定工资，具有更强的操作性。本案最终是适用了广东省的这一规定，而法院判决本案件员工月工资为4101元。